第(1/3)页 2.1比武招亲：杨康与穆念慈婚姻合同 【情节】 《射雕英雄传》第7回“比武招亲”描述了穆念慈和杨康的首次见面。 只见中间老大一块空地，地下插了一面锦旗，白底红花，绣着“比武招亲”四个金字，……那汉子点点头，向众人团团作了一个四方揖，朗声说道：“在下姓穆名易，山东人氏。路经贵地，一不求名，二不为利，只为小女年已及笄，尚未许得婆家。她曾许下一愿，不望夫婿富贵，但愿是个武艺超群的好汉，因此上斗胆比武招亲。凡年在三十岁以下，尚未娶亲，能胜得小女一拳一脚的，在下即将小女许配于他。” 在杨康胜过穆念慈以后，穆易理所当然地认为应当谈谈两人的婚姻合同了。 穆易道：“我们住在西大街高升客栈，这就一起去谈谈罢。”那公子道：“谈甚么？天下雪啦，我赶着回家。”穆易愕然变色，道：“你既胜了小女，我有言在先，自然将女儿许配给你。终身大事，岂能马虎？”那公子哈哈一笑，说道：“我们在拳脚上玩玩，倒也有趣。招亲嘛，哈哈，可多谢了！” 穆易气得脸色雪白，一时说不出话来，指着他道：“你……你这……” 公子的一名亲随冷笑道：“我们公子爷是甚么人？会跟你这种走江湖卖解的低三下四之人攀亲？你做你的清秋白日梦去罢！”穆易怒极，反手一掌，力道奇劲，那亲随登时晕了过去。那公子也不和他计较，命人扶起亲随，就要上马。穆易怒道：“你是存心消遣我们来着？”那公子也不答话，左足踏上了马镫。 【问题】 1.如何界定比武招亲？这种婚姻形式是否能够被认可？ 2.杨康是否正式履行该合同？杨康能否履行这个合同？ 【解读】 穆易（本名杨铁心，将“杨”字拆开为“木易”）收养了一个义女，唤做穆念慈。女儿长大了，终身大事不可不问。那时没有今天的专业婚介机构，更没有什么婚托、婚骗，主要依靠的是“父母之命、媒妁之言”。杨铁心与养女在江湖上漂泊多年，没有固定产业和居住地，属于江湖中人当然也就没有通过传统民间的“媒妁之言”来解决穆念慈的婚姻问题。没奈何，杨铁心想出了一个好办法——比武招亲。一则可以为曾在武学博导洪七公处进修过的女儿找个志趣相投的人，二则可以不通过中介，节省了手续费和人情等成本。那天杨康打赢了穆姑娘，还取了她一只绣鞋。然后说，他只是技痒，想上来切磋一下，没有娶妻的意思，说完就要走。这下激起了杨氏父女和诸位看客的众怒。 合同这玩意，不限形式，不是只有白纸黑字才确凿无疑，口头上的约定，也具有法律上的约束力。我国《合同法》第10条就明确规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这个比武招亲其实就是一个口头合同，更准确地说，“比武招亲”的锦旗就是一个要约而不是要约邀请。虽然没有让杨康比武前签个字盖个章，但杨铁心在众目睽睽之下，已经把合同的内容公布出来，且给要约附加了条件——“30岁以下尚未娶亲”。谁上了擂台，只要符合这两个条件就视为已经接受合同的约定，这个口头合同的法律效力，一点也不比书面的差。在杨康之前出来打擂的东边来的肥胖老者少说也有五十来岁，显然不符合杨铁心“30岁以下”的条件；从西边来的光头和尚，更是不符合娶亲的基本要件（还俗以后当属另说）。其实，杨铁心虽然对杨康的外在条件表示满意，但其实对其内在条件并不了解，所以他在看出双方强弱之势早判时心想：“这少年……只消不是金国官宦人家，便结了这门亲事，我孩儿终身有托。”但杨康不仅仅是金国官宦人家，还是金国王爷的公子，显然不符合杨铁心的选婿标准。 这个“比武招亲”的合同，最后的结果还是被履行——不管是出于什么原因，杨康最终与穆念慈形成了事实婚姻，虽然没有履行婚姻的形式要件。就这件事而言，杨康正式履行了该合同。但下面的问题是：杨康能否履行这个合同？杨康是杨铁心的亲生儿子，穆念慈是杨铁心的养女，从这个意义上说，杨康与穆念慈实际上具有兄妹关系。不过，杨康与穆念慈并没有任何直接的血缘，我国古代“表兄妹通婚”现象很普遍，这种养兄妹之间的婚姻关系不被禁止。从封建社会“同姓不婚”的禁忌出发，两人也并不同姓，所以这个婚姻关系是被认可的。我国明清两代曾经有禁止表兄妹结婚的规定，但半途而废。美国有18个州不禁止表兄妹结婚，以色列、大部分阿拉伯国家、巴基斯坦、土耳其等国家也均不禁止表兄妹结婚。 不过，也有国家明确规定禁止养子女与收养人的婚生子女结婚（也就是杨康与穆念慈的情况），如《罗马尼亚家庭法典》第7条、《菲律宾共和国家庭法》第38条、《印度教教徒婚姻法》第3条第7款均有类似的规定。至于二人是否“门当户对”？南宋初年，史学大师郑樵曾说，隋唐以前“家之婚姻必由于谱系”，五代以来“婚姻不问阀阅”（《通志·氏族略第一》）；沈括在《梦溪笔谈》卷二四《杂志一》也说过类似的话。所谓“阀阅”就是门第。也就是说，宋代士庶通婚渐成风俗，当时的社会价值取向与前代明显不同。杨康的养父完颜洪烈坚决地迎娶了包惜弱（再婚且带着孩子）就是明证。 2.2无效合同：虚竹被迫任逍遥派掌门 【情节】 《天龙八部》是金庸老先生的武侠代表作之一。著于1963年，历时4年创作完成（部分内容曾由倪匡代笔撰写）。小说以宋哲宗时代为背景，通过宋、辽、大理、西夏、吐蕃等王国之间的武林恩怨和民族矛盾，展示了一幅波澜壮阔的生活画卷。“天龙八部”出于佛经，有“世间众生”的意思，寓意象征着大千世界的芸芸众生，背后笼罩着佛法的无边与超脱。其中，就记载了少林寺小和尚虚竹的“奇妙历险记”，详见《天龙八部》第31回“输赢成败又争由人算”。 那老人叹道：“天意如此，天意如此！”突然间愁眉开展，笑道：“既是天意如此，你闭了眼睛，竟误打误撞地将我这棋局解开，足见福缘深厚，或能办我大事，亦未可知。好，好，乖孩子，你跪下磕头罢！”…… 那人微笑道：“你怎的说话如此无礼？不称‘师父’，却‘你呀，我呀’的，没半点规矩？”虚竹惊道：“什么？你怎么会是我师父？”那人道：“你刚才磕了我九个头，那便是拜师之礼了。”虚竹道：“不，不！我是少林子弟，怎么再拜你为师？你这些害人的邪术，我也决计不学。”说着挣扎站起。…… 虚竹吃了一惊，忙伸手扶住，道：“老……老前辈，你怎么了？”那老人道：“我七十余年的修炼已尽数传付于你，今日天年已尽，孩子，你终究不肯叫我一声‘师父’么？”说这几句时，已是上气不接下气。虚竹见他目光中祈求哀怜的神气，心肠一软，“师父”二字，脱口而出。那老人大喜，用力从左手指上脱下一枚宝石指环，要给虚竹套在手指上，只是他力气耗竭，连虚竹的手腕也抓不住。虚竹又叫了声：“师父！”将戒指套上了自己手指。…… 哭了一阵子，跪倒在地，向那老人的遗体拜了几拜，默默祷祝：“老前辈，我叫你师父，那是假的，你可不要当真。你神识不昧，可不要怪我。”祷祝已毕，转身从板壁破洞中钻了出去，只轻轻一跃，便窜过两道板壁，到了屋外。 【问题】 1.作为少林弟子，虚竹是否能够接任逍遥派的掌门？ 2.虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效？ 【解读】 按照武林的规矩，一个人不能同时入两个或者两个以上的门派。加入一个新的门派必须首先从原来的门派中脱离出来（自行申请、被驱逐等），这是基本的规矩。虚竹显然并没有从少林寺中脱离出来，他还是少林寺的和尚，这个时候被强行要求加入另外一个门派，显然是不妥当的。从虚竹内心来说，他不愿意离开少林寺那个从小到大养育他的地方。从名望上来说，少林寺作为江湖中声望最高的门派，显然比亦邪亦正的逍遥派要好。虽然虚竹的少林功夫被无崖子全部化解，但功夫存在与否与是否为某个门派弟子没有直接关联。经常有这种案例，某门派的一高手被打伤后失去全部功力，或者说被化去全部功力，几成废人，但这能够说明他不是该门派的了？显然不能。 虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效呢？根据我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；《合同法》第52条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”无效。本例中，那老人（逍遥派掌门无崖子）就是以（生命）胁迫的方式，要求虚竹接任逍遥派掌门人。这种合同运用了欺诈、胁迫的手段，违背了对方真实意思订立的，这样的合同属于无效合同，应当自始无效。 佛教爱好者虚竹，就为了一桩这样的无稽合同，受尽折磨，苦苦摆脱而不得。在这个合同中，虚竹基本属于无过错方。因为陷阱就是一开始那个棋局，并没有说明其中奥秘（并未发出任何要约或者要约邀请）。虚竹只是为了救迷醉要自杀的段延庆，随意摆了一个棋子，就被迫与逍遥派掌门人无崖子订立了一份责任重大的合同。这份合同内容是：虚竹接受无崖子70年功力修为，有义务接任逍遥派掌门，并诛杀叛徒丁春秋。单从内容看，合同并无不公之处，70年的内力和掌门之尊，是每一个学武之人梦寐以求的好事，接受了它，就如插入一个新式芯片，功力的版本大大升级、地位也相应提高。杀一个坏人，在当时的江湖，也不是件为难的事情。但是，这份合同是违法订立的，因为它违反了公平自愿原则。在案发现场，无崖子老先生以百年智力把不谙世故的虚竹哄得晕头转向，威逼利诱、以死相挟，虚竹在极其无奈的情况下，不得不接收功力、磕头拜师、答应除恶，戴上掌门指环。 虚竹笨，却并不傻，他知道这份合同是不作数的，完全可以不履行。于是，他多次向逍遥派门人申请，宣布合同无效。他先是想把指环还给苏星河，一走了之。苏星河不愧是无崖子的徒弟，所使手段如出一辙，都是以死要挟，不过，他的效果更好，先是给虚竹设下了逻辑陷阱，把他困住，而自己也不过是惺惺作态，不用真的去死。后来，虚竹也学会了变通，其他当事人都不愿意让合同无效，那就干脆转让。他居然成功地把指环转让给了天山童姥。可是，造化弄人，最后他不但没有推卸掉责任，就连天山童姥的灵鹫宫也一并接收了。法律不是万能的，虚竹能从法理上明白自己有权利摆脱这份不公平的合同，却免不了在各种情势之下，一次次地挣扎，一次次地屈服、妥协。因为，他对人有着善良的感情。这下，我们明白一个道理，法律是死的、人情是活的，虚竹其实无法挣脱的，是那张人情的网，这非常符合中华传统文化的精髓。 2.3生命押运：都大锦运输合同掉得大 【情节】 《倚天屠龙记》是金庸老先生“射雕三部曲”的第三部。在第3回“宝刀百炼生玄光”中，记载了一个因未被依法、依约履行的运输合同而造成的灭门惨案。 只听那姓殷的微微一笑，说道：“我若不知龙门镖局名声不差，找上门来干么？都总镖头，我有一单镖交给你，可有三个条款。”都大锦道：“牵扯纠缠的镖我们不接，来历不明的镖不接，五万两银子以下的镖不接。”他没听对方说三个条款，自己先说了三个条款。 那姓殷的道：“我这单镖啊，对不起得很，可有点牵扯纠纷，来历也不大清白，值得多少银子，那也难说得很。我这三个条款也挺不容易办到。第一，要请你都总镖头亲自押送。第二，自临安府送到湖北襄阳府。必须日夜不停赶路，十天之内送到。第三，若有半分差池，嘿嘿，别说你总镖头性命不保，叫你龙门镖局满门鸡犬不留。” …… 过了半晌，听得都大锦道：“殷大爷，你要我保甚么镖？”那姓殷的道：“我先问你。我定下的三个条款，你可能办到？”都大锦顿了一顿，伸手一拍大腿，道，“殷大爷既出了这等重酬，我姓都的跟你卖命就是了。殷大爷的宝物几时来？” 那姓殷的道：“要你保的镖，便是躺在担架中的这位爷台。” 承运人都大锦应该说还是非常认真、卖力的，却料不到已经到了武当山脚下却翻了船，让几个冒充武当六侠的人把货物（俞岱岩）劫走了，且造成了托运货物的严重毁损。 张翠山向都大锦狠狠瞪了一眼，才将龙门镖局如何受托护送俞岱岩来武当山，却给六个歹人冒名接去之事说了。宋远桥见都大锦这等功夫，早知决非伤害俞岱岩之人，何况既敢登门求见，自是心中不虚，当下和颜悦色地向都大锦询问经过。 都大锦一一照实而说，最后惨然道：“宋大侠，我姓都的办事不周，累得俞三侠遭此横祸，自是该死。我们临安满局子的老小，此时还不知性命如何呢。” 【问题】 1.都大锦到底保的什么标？ 2.本次运输合同是否有效？ 【解读】 流通是智慧和财富交流积累升值的最佳手段。就算是在宋元时代，社会上的运输业就已经十分红火。最规范的运输企业，当属镖局，像清代马春花、明代林平之等人所工作的家族运输企业，都是被消费者协会授予“信得过”荣誉称号的，在江湖中口碑都不错。不过，根据学者考证，早期专门为朝廷押送一些来往信件物品的机构是驿站，直到明末清初镖局才因为日常生活的需要应运而生。而《倚天屠龙记》这里的背景却是元末明初，显然和实际有点出入。 那时候的运输企业，一般都是货运公司，几乎没有什么专门的客运公司，大部分镖局都是运输物品的，就算是人，一般也都是棺材里的尸体。运送活人是有风险的，要照顾饮食起居，还要保证安全，十分棘手。不过，这种业务利润很高，所以一个由都大锦负责的企业——龙门镖局，就接了这么一宗活儿，运送活人俞岱岩回武当。这份运输合同是由殷素素和都大锦签订的，内容十分详细，要求都大锦在十天之内，亲自将受了伤的俞岱岩安全完整送回湖北襄阳，交给他的单位领导武当掌门张三丰或者他的同事武当六侠。当然，殷素素是付了钱的，车票和保险买在一起，加上小费，一共是两千两黄金。 龙门镖局总镖头都大锦，人称多臂熊，曾在少林寺学艺，是少林派俗家弟子。在这个运输合同中，都大锦很尽职尽责，发扬了企业诚实信用、服务周到的作风，带领员工一路换车换马不换人，离浙江、过安徽、入鄂境，终于在合同约定的期限内赶到襄阳，大家都渐渐松出一口气。可惜的是，大喜必定伴随着大意，都大锦宽慰之下，严密一世，疏忽一时，竟然把一群陌生人误当作武当六侠，将俞岱岩交给了他们。结局很悲惨，俞岱岩被那些人折磨得四肢骨节尽数折断，成为废人。 都大锦更倒霉，收的两千两黄金中有一千七百两被张翠山逼着救济了灾民，他自己和企业的员工家属数十人也全部被杀。这个代价实在是太大了、太可怕了。如果放在今天，飞机掉下来，航空公司也不至于会倾家荡产，更不可能以命抵命。龙门镖局的运输合同违约惨案告诉我们一个重要的教训：如果和别人尤其和武林中人签订了合同，一定一定一定不要不要不要违约。另外，如果可能的话，尽可能地再买一个保险（不过当时还没有出现这个玩意儿呀），适度转嫁风险。作为一个少林寺俗家弟子，都大锦显然只学习了部分少林寺功夫（实战业务）而没有悟出“钱财乃身外之物”的道理（理论精髓），接了一个完全超越自己能力的大单，从而葬送了自己的性命。据小说记载，都大锦于元顺帝至元二年三月廿九（1336年5月10日）与殷素素签订合同，于当年四月三十（经查无此日期，当年四月只有29天，四月廿九是公元1336年6月9日，五月初一是1336年6月10日，可见这个运输合同是金庸老先生随意编造的）晚上因违约被殷素素所杀。 因对方违约，殷素素依法依规履行合同规定条款，本身似乎没有任何问题。不过，合同中约定承运人未依约履行合同，应当承担死的后果，使得这个合同的性质发生变化，成为一种特殊的生死合同。按照我国民法通则和合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。显然，我国现行法律规定的合同条款，是不能约定以生命为承担民事责任的方式。在我国当今司法实践中，一些生产经营单位要求从业人员与其订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任，这种合同我们也称为“生死合同”。但按照我国安全生产法的规定，这样的合同或者协议没有法律效力的。不过武侠的江湖中，这种生死合同确实得到了武林人士的认可。所以在《倚天屠龙记》的“五皓臂似玉梅花妆”中，张翠山追问殷素素龙门镖局满门数十口被杀惨案的元凶时，殷素素毫不犹豫自认，张翠山心中一寒但却无话可说。毕竟，行为人是在依法履行合同，要求对方承担违约责任而已。 2.4江湖信义：一场持续十八年的合同 【情节】 《射雕英雄传》第3回“大漠风沙”为我们提供了一个持续十八年的合同。合同的双方是全真教的丘处机和江南七怪，合同的内容是比武，而且是通过教两个孩子十八年武功后，让两个孩子比试后，证明合同双方的武功高低。 柯镇恶怒道：“现下咱们大家受伤，难决胜负。明年今日，请道长再在醉仙楼相会。”丘处机眉头一皱，心想这七怪并非歹人，我何苦与他们争这闲气？那日焦木死后，韩宝驹从铜缸中脱身而出，如要杀我，易如反掌。再说这件事终究是自己莽撞了，大丈夫是非分明，错了便当认错，但如何摆脱他们的纠缠，却也不易，沉吟了一会儿，心念一动，说道：“各位既要与贫道再决胜负，也无不可，只是办法却要由贫道规定。” …… 丘处机昂然道：“咱们来个大比赛，我一人对你们七位，不但比武功，还得斗恒心毅力，斗智巧计谋，这一场大比拼下来，要看到头来，到底谁是真英雄真豪杰。”这番话只听得江南七怪个个血脉贲张……丘处机道：“推本溯源，咱们误打误伤，是为了拯救忠义的后代而起，那么这件事还得归结在这上面。”于是把如何结识郭杨二人、如何追赶段天德的经过说了……丘处机道：“杨铁心的妻子包氏，却不知落在何方。那包氏贫道曾经见过，各位却不认得。贫道与各位赌的就是这回事。因此法子是这样：……那两个女子都已怀了身孕，救了她们之后，须得好好安顿，待她们产下孩子，然后我教姓杨的孩子，你们七位教姓郭的孩子……过得一十八年，孩子们都十八岁了，咱们再在嘉兴府醉仙楼头相会，大邀江湖上的英雄好汉，欢宴一场。酒酣耳热之余，让两个孩子比试武艺，瞧是贫道的徒弟高明呢，还是七侠的徒弟了得？” 第(1/3)页